员工不胜任工作的认定与处理_深圳律师事务所

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员工不胜任工作的认定与处理

关键词:深圳劳动纠纷律师 来源:http://www.jols.cn 2019-10-29 16:39


  深圳律师咨询网:员工不胜任工作的认定与处理
 
  一、用人单位对于员工不胜任工作的证明责任
 
  在日常工作中,我们常常会遇到用人单位以不胜任工作为由单方解除员工的劳动合同,有的是因为单位领导对某个员工表现不满意,有的是因为员工某次工作任务完成的不理想,还有的是因为员工绩效考核结果不达标。对此,笔者认为,在劳动法理论和实践中,如需认定某个员工属于劳动法意义上的“不胜任工作”,则针对该员工,用人单位必须要有一个完整的评估过程并且在必要时能够提供相应的证据,简言之,即“程序完整、证据足够”,这包括:
 
  1. 确定员工的岗位职责和工作要求
 
  用人单位认定员工不胜任工作的前提是能够确定员工的岗位职责及/或具体工作的具体要求,并能够证明员工签署或知晓这些岗位职责及/或工作要求。用人单位可在招聘、录用、入职的过程中与员工就岗位职责、履职要求等重要事项达成一致,由员工签署确认《职位描述书》等书面文件。
 
  2. 用人单位就“不能胜任工作”有明确的约定或者规定,且相关约定或规章制度合法
 
  如果用人单位通过规章制度、决定等形式规定、列举了员工不能胜任工作的情形,或者以规章制度、决定等形式规定了对员工的考核、评估方法,则该规章制度或决定应该是依照民主程序制定的,并依法向员工进行了公示或者送达,且内容不违反法律、法规的规定。
 
  3. 员工有不胜任工作的事例或情形
 
  一般来说,员工不胜任工作的事例或情形包括:
 
  (1) 员工未能按时、按质、按量、按要求完成用人单位安排的具体工作
 
  这主要适用于以定量为主对员工考核的情形,典型的如销售岗位、电话催收岗位等。用人单位需能证明给员工安排了哪些工作任务、员工的实际完成时间和完成结果等。同时,用人单位还需从合理性角度考虑到具体涉及的工作任务的难度和数量,如单位安排的任务从正常合理人角度看均不可能完成,那么可能也很难得到仲裁机关和法院的采信。
 
  (2) 绩效评估结果不合格
 
  这主要适用于以定性为主对员工考核的情形,典型的如法律合规岗位、人力资源岗位等。如果用人单位以评估表打分等形式对员工进行考核,除了评估表内容应该合法之外,用人单位必须将该评估方法(评估程序、评估项目、评估方式、打分比重、打分标准等)事先告知员工。尽管这是一种主观性较强的评估方法,但用人单位仍要尽可能发现并保留员工不能达标的基础事实证据。
 
  同时,需注意的是,以评估表打分等形式对员工进行考核,这种方法尽管是市场上用人单位普遍使用的一种员工考核评估方法,但由于对员工道德、行为能力等要素的评估不可避免地存在主观性,因而当员工挑战评估结果时,用人单位可能较难拿出量化、具体的事实或事例。
 
  (3) 培训未通过
 
  如用人单位在员工不胜任工作等适当情形下对员工进行培训,可与员工事先规定培训结束后针对培训员工应达到的标准或目标,如员工未达到,用人单位可以认定员工再次不胜任工作,因为培训的目的是让员工能够适应、胜任未来的工作,如果员工连针对该未来工作的培训都不能通过,显然,用人单位有合理的理由推断该员工不能胜任工作。
 
  4. 适当的送达、通知方式
 
  用人单位需举证证明,其已经将员工不能胜任工作的结论及时告知了员工,具体形式可以是纸质的通知、信函,也可以是电子邮件、短信、微信等。
 
  二、对于员工不胜任工作的后续处理
 
  《劳动合同法》第四十条第(二)项规定,“劳动者不能胜任工作的,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”,“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同”。据此,我们认为,用人单位如确认员工不胜任工作的,可对员工采取如下行动:
 
  培训
 
  在员工出现了不胜任工作的情形后,用人单位有权对员工进行培训,并且,无论是在对员工调整了新岗的情况下,还是在保持原岗的情况下,用人单位均可对员工进行培训。前者培训是为了让员工适应和胜任新岗,而后者培训则是为了让员工学习更多的知识、技能,以适应和胜任现岗位,二者都是合理的。
 
  用人单位决定对员工进行培训的,当出现争议时,应当就培训的时间、地点、内容等进行举证。 需要注意的是,法律没有对培训时间进行规定,用人单位可以从管理成本和培训效果的角度综合考量,合理安排员工培训的时长。
 
  调岗调薪
 
  在员工出现了不胜任工作的情形后,用人单位有权调整员工的岗位,并对其适用新岗位的薪酬。如用人单位决定对员工调岗的,需注意调整后的工作岗位的合理性(比如新岗位与员工能力相匹配、不具有侮辱性等),且应当保留对员工调岗通知、员工在新岗位上工作等相关证据。
 
  解除劳动合同
 
  如用人单位希望根据《劳动合同法》第四十条第(二)项的规定,即以不胜任工作为由解除员工的劳动合同,需遵守下述程序:
 
  1. 证明员工出现了第一次不胜任工作的情形。
 
  2. 在员工出现了第一次不能胜任工作的情形后,用人单位对员工进行了培训,或者进行了调岗,或者既培训又调岗。
 
  3. 证明员工培训或调岗后以出现了第二次不胜任工作的情形。
 
  4. 对员工做出解除决定前,征求了工会意见。
 
  5. 解除通知依法送达,且解除理由需包含员工“不胜任工作”。
 
  同时,如用人单位以员工不能胜任工作为由与员工解除劳动合同,应当提前30日向员工送达书面解除通知或者额外支付1个月工资的代通知金,并应当依照《劳动合同》法第四十七条的规定向员工支付解除劳动合同的经济补偿金。
 
  不得以不胜任工作为由解除员工的情形
 
  根据《劳动合同法》第四十二条、四十条的规定,员工有如下情况的,用人单位不能以员工不能胜任工作为由与员工解除劳动合同,否则即为违法解除:
 
  1. 从事接触职业病危害作业的员工未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。
 
  2. 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。
 
  3. 患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的。
 
  4. 女职工在孕期、产期、哺乳期的。
 
  5. 在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的。
 
  6. 法律、行政法规规定的其他情形。
 
  三、其他建议
 
  1. 由于劳动法中无固定期劳动合同制度的设置,认定员工不胜任工作实际上是许多用人单位解除员工劳动合同、实现员工流动的重要途径,但如前所述,以不胜任工作为由解除员工劳动合同,程序较为复杂,证明负担也较重,根据我们的经验,我们建议,当用人单位已初步证明员工具有不胜任工作的情形时,不必直接单方面解除员工劳动合同,而是以不胜任工作作为切入点,与员工私下协商、谈判,最终劝退员工或者与员工达成劳动合同解除协议,这样会明显降低用人单位的诉讼风险。
 
  2. 用人单位制定规章制度应特别注意体系化的方法,即规章与规章之间、现规章与前规章之间、规章与相关协议之间、规章各条款之间、规章与国家立法、政策之间,应互相匹配、不冲突,尤其应避免高度关联的规章之间出现内容、术语或表达上的不统一,否则,不但会给理解与执行带来较大的模糊与混乱,也容易引起劳动争议并使用人单位在诉讼中处于不利地位。
 
  3. 如用人单位希望以不胜任工作为由解除某员工的劳动合同,可按照本文分所述的认定标准搜集基础证据,必要时可由律师进行行动指导和风险评估,最大程度地降低违法解除风险。